CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL: UMA VIA PARA A FLEXIBILIZAÇÃO
Seg, 31 de Maio de 2010 16:48

CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL: UMA VIA PARA A FLEXIBILIZAÇÃO

 

Ivan Alemão

Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFF

Juiz Presidente da 1ª JCJ/São Gonçalo

 

Com o escopo de reduzir o número de demandas judiciais surge a idéia da participação de órgãos extrajudiciais nas soluções das lides. Propõe-se comissão negociação prévia.

Essa proposta, aparentemente recebida sem controvérsia, abre uma via para efetiva implementação da flexibilização em nosso sistema jurídico como procuraremos demonstrar neste artigo.

 

Os projetos

 

Nesse sentido foram apresentados os seguintes projetos: Projeto de Lei 3.118/92 do deputado VICTOR FACCIONI e Projeto do Ministério do Trabalho sob a gestão de MARCELO PIMENTEL.

O primeiro projeto pretende alterar a CLT estabelecendo no Capítulo VII o título "Das Medidas para Obter Celeridade na Justiça", passando o art. 903 a tratar do assunto. Passa a ser pressuposto processual para a propositura de qualquer ação individual trabalhista, a comprovação de ter sido submetido à tentativa de acordo perante o Órgão de Conciliação, a relação das pretensões ou a própria petição inicial ("caput" do art. 903 da CLT). Esses Órgãos  seriam objeto de credenciamento pelo Presidente do TRT, dentre Comissões de Empresa, Órgãos do MTb, CIPA, Comissões Intersindicais, Comissões de Juízes Classistas e outras instituições (§1º). Tais comissões, exceto a dos juízes classistas, receberiam até 5% do valor do acordo (§7º).

O Órgão mencionado poderia atuar como árbitro se assim ajustarem as partes (§2º). O Termo de Conciliação ou laudo arbitral, em caso de descumprimento, ensejaria execução nos termos da CLT (§6º). O processo de conciliação deveria durar até 30 dias (§8º).

O lançamento desse projeto em 1992 suscitou a crítica do mesmo estar cerceando o acesso do trabalhador à justiça, portanto ferindo o disposto constitucional. ADA PELLEGRINI GRINOVER em julho/93 escreveu artigo defendo a constitucionalidade do projeto sob o seguinte argumento, entre outros: "É certo que a Constituição assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional no inc. XXXV do art. 5º, mas é igualmente certo que o exercício do direito de ação não é absoluto, sujeitando-se a condições (as condições da ação), a serem estabelecidas pelo legislador".

Esquecido o projeto de Victor Faccioni surge o de Marcelo Pimentel em sua efêmera estadia no Ministério do Trabalho. O Projeto obriga o funcionamento de Comissão Paritária de Negociação nos estabelecimentos com mais de cem empregados com atribuição de conciliar os respectivos dissídios individuais (art. 1º). Na Justiça do Trabalho somente serão admitidas ações individuais depois de esgotada a fase de conciliação prévia, que será realizada, obrigatoriamente, perante a Comissão, podendo as partes optarem pela arbitragem (art. 2º). A Comissão é formada por dois representantes dos empregadores e dois dos empregados eleitos. A tentativa de negociação deverá ser feita nos 10 dias subseqüentes à apresentação do resumo da demanda (art. 9º). Havendo acordo, será lavrado o termo respectivo com a discriminação do que foi objeto da conciliação. O termo de conciliação valerá como transação extrajudicial e quitará todos os direitos dele constante (art. 10). A execução judicial do acordo, quando não cumprido, será promovida na Justiça do Trabalho (art. 11). Eventual ajuizamento de ação judicial deverá ser acompanhada do relatório da Comissão, considerada peça indispensável à propositura da ação, sob pena de arquivamento (arts. 12 e 13). As questões conciliadas perante a Comissão, não poderão ser discutidas em Ação Judicial, cabível a ação anulatória perante a JCJ, por erro, dolo ou coação (art. 18).

Tais projetos passam por duas discussões: se obrigatória a negociação antes do ajuizamento da ação e se a transação tem efeito de coisa julgada. Ambos projetos defendem tanto a obrigatoriedade como a coisa julgada da transação extrajudicial. Todavia, há propostas não transformados em projetos de lei que defendem apenas a  obrigatoriedade sem dar força de coisa julgada às transações extrajudiciais ou apenas defendem esta, porém de forma voluntária.

 

Da obrigatoriedade

 

Nos parece absurda e antidemocrática qualquer proposta que obrigue alguém a negociar extrajudicialmente. Somente os sindicatos são obrigados a negociar (§2º do art. 114  e inciso VI do art. 9º, ambos da CF; art. 616 e letra "c" do art. 514 da CLT). Isso porque a negociação coletiva cria direitos e a ação coletiva é constitutiva. Diferentemente ocorre com o trabalhador reclamante. Aqui a pretensão não é constitutiva e sim condenatória. Enquanto a conciliação coletiva cria normas com o escopo de adquirir direitos a conciliação individual pressupõe concessão de direito já adquirido. Assim, acreditamos que a negociação  ganha importância fundamental em pretensões constitutivas. Nas pretensões condenatórias, quando já há direito adquirido, a negociação deve ser incentivada, porém nunca de forma obrigatória sem a tutela judicial. Em certos casos, quando o interesse do reclamante não é apenas econômico, mas moral chega a ser constrangedor forçar qualquer negociação.

Também não se pode confundir a obrigatoriedade do juiz em tentar acordo com a obrigatoriedade das partes.  No processo do trabalho a obrigação é do Juiz, nunca das partes. Podem estas recusarem a negociação sem qualquer ônus ou pena. Nos parece que a recusa à negociação é um direito universal do cidadão. Obrigá-lo a tal é forçá-lo a uma situação pode ser constrangedora e falsa, inclusive ferindo a liberdade individual de manifestação. É certo que os projetos garantem a recusa ao acordo, caso contrário não seria sequer acordo e sim sentença. Todavia, não garante a recusa à negociação.

Tais projetos quando obrigam o trabalhador e o empregador a negociarem cerceiam o direito individual (não só de ação) ou, no mínimo, criam um procedimento que pode ser encarado de forma burocrática e cínica.

Tais projetos não expressam concepções novas, remontam os procedimentos da época do Império Brasileiro já superados pela moderna legislação. Estabelecia a Constituição Imperial de 23.03.1824 em seu art. 161: "Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum". O Regulamento 737 de 25.11.1890 possuía regra semelhante para as causa comerciais. A Consolidação das Lei do Processo Civil, elaborada pelo Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, que teve força de lei, prescrevia, no art. 185: "Em regra nenhum processo pode começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio conciliatório perante o Juiz de Paz".

Tais iniciativas encontraram barreira no Decreto 359 de 26.04.1890 em seu art. 1º estabelecia: "É abolida a conciliação como formalidade preliminar ou essencial para serem intentadas ou prosseguirem as ações civis e comerciais", salvo exceções. Nesse sentido também o Decreto 763 de 19.09.1890.  Nos relata W. BATALHA ("Tratado...), comentando sobre essas leis, que tais normas partiram da consideração que a obrigatoriedade da conciliação não se harmonizava com a liberdade em que deviam agir os direitos e interesses individuais; que a experiência demonstrara a inutilidade da tentativa conciliatória; que, entretanto, as despesas, dificuldades e procrastinação dela resultante haviam levantado clamor geral e já haviam levado diversos países a modificarem ou abolirem tal instituto.

Verifica-se que as exigência à conciliações prévia (extrajudiciais) como condição para ação é típica de sistema autoritário, distante das concepções democráticas. A história repete suas tragédias e farsas. Já no Império havia preocupação com o enorme número de demandas e a obrigatoriedade de conciliação prévia foi implementada até que os republicanos, então modernos, passaram a combatê-la. Todavia, a proposta nunca foi superada, em especial quanto às demandas dos trabalhadores.

Não se pode dizer que a exigência prévia de negociação extrajudicial foi extirpada pelas sociedades modernas. Já CHIOVENDA ("Instituições...) tratava do tema: "Uma vez que o autor tenha a obrigação de, antes de mover a ação, tentar a conciliação perante o órgão respectivo, poderá o réu excepcionar a inexistência da tentativa de conciliação, obstando a que se proceda na causa".  Essas regras foram inevitavelmente utilizada em demanda de trabalhadores. O Mestre italiano cita como exemplo o dissídio do trabalho nas plantações de arroz, no velho texto único das leis sanitárias de 01.08.1907; informa que na França, ao contrário, é regra (CPC art. 48) e considera-se a citação não precedida da demanda de conciliação  (quando necessária) nula de modo a não interromper a prescrição; na Itália, sob Lei de 1934, não se podia propor ação relativa a conflito individual de trabalho sem prévia denúncia do conflito à associação sindical e sem o decurso de 15 dias da denúncia.

O Brasil, não muito distante, absorveu a idéia através da Juntas de Conciliação e Julgamento ainda sob o Poder Executivo (Decreto 22.132 de 1932), portanto extrajudicial. Tendo as Juntas poder de julgamento vetou-se completamente o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário para receber a prestação jurisdicional de cognição. A execução, entretanto, era postulada na Justiça Comum. Inexistia, portanto, a execução parelhada (processada em um único processo), criada na Idade Média como medida de celeridade processual. Com a integração das Juntas ao Poder Judiciário as mesmas passaram a cumprir papel de juízo conciliatório e, não havendo acordo, passam obrigatoriamente à condição de árbitro (ver §2º do art. 764 da CLT).

As propostas mais recentes vinham no sentido de antecipar a oportunidade da contestação, semelhante ao procedimento ordinário comum, como forma de celeridade. Todavia, a recente Lei 9.022/95 alterou a CLT em sentido contrário. Agora o juiz proporá  a conciliação antes da apresentação da contestação (art. 846 sob nova redação). Isso equivale a dizer que haverá negociação sem que o juiz e o autor saibam sobre o tema controvertido, salvo o réu que terá conhecimento de toda controvérsia e provas em total situação privilegiada. A mudança preza o "acordo pelo acordo" de forma burocrática e afoita, desprezando até o juiz que sequer saberá se é competente para homologar o acordo e fará propostas aleatórias como um pregador sem causa. A nova redação da CLT ao colocar a negociação como primeiro ato abre o palco para a negociação prévia extrajudicial.

Entendemos que as negociações extrajudiciais devem ser incentivadas através de campanhas e infra-estrutura, porém nunca de forma obrigatória. Sabe-se que a negociação extrajudicial, enquanto negócio jurídico perfeito, sem qualquer vício de consentimento, tem sua cabida na ausência de qualquer pressão. A prática demonstra que os acordos extrajudiciais realizados entre empregados e empregadores são bem sucedidos quando o resultado responde a ambos. O incentivo neste sentido sempre deve ser levado no âmbito da conscientização, principalmente orientando o empregado sobre seus direitos. Basta ressaltar que , em geral, os trabalhadores desconhecem seus direitos enquanto os empregadores, bem assessorados, têm melhor conhecimento jurídico. Os projetos apresentados sequer mencionam se obrigatória o acompanhamento do advogado nas negociações compulsórias.

 

Da coisa julgada

 

Pela antiga concepção do Direito Civil a transação extrajudicial  fazia coisa julgada, tal regra é expressa no art. 1.030 do CC. Com o advento do CPC a coisa julgada passou a ser apenas a sentença (art. 467 do CPC), sendo que o termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença (art. 449 do CPC). Derrogado o disposto no art. 1.030 do CPC.

O Direito Civil chegou à conclusão que a coisa julgada depende da prestação jurisdicional - a até pela própria denominação de "julgado" - , o que é acompanhado no processo do trabalho. Tais projetos pretendem reviver a antiga regra do Direito Civil, recriando a figura da "coisa julgada extrajudicial". Nos parece um retrocesso lamentável. Se até então a Justiça do Trabalho homologava ou não um acordo, passando imediatamente da fase conciliatória para arbitral, com a colocação dos Projetos haverá ação anulatória, uma nova modalidade de pretensão. O próprio Projeto do Ministro alerta sobre hipóteses de dolo, erro e coação. Tais vícios de consentimento não têm ocorrido nos acordos judiciais, porém os extrajudiciais certamente trarão para a Justiça do Trabalho as complicações teóricas e instrutórias do Direito Comum, afastando por conseguinte a simplicidade que o Direito do Trabalho trata da questão quando considerada irrenunciável extrajudicialmente qualquer direito do trabalhador. Embutido nos Projetos a tese de flexibilização quando o trabalhador pode renunciar a direitos adquiridos através de acordo extrajudicial.

Diga-se que a perspectiva de ação anulatória não será de pouca monta, mormente quando o trabalhador é obrigado a negociar sem sequer possuir um advogado. Procurando este após a transação provavelmente surgirá o caminho anulatório, ressaltando que é costume secular desconsiderar as transações efetivadas sob o julgo da subordinação contratual.

A discussão não está tão longe daquela realizada a pouco tempo quando o TST, ainda sob a presidência de Marcelo Pimentel, criou o Enunciado 330. Já aqui surge a iniciativa de fazer "coisa julgada", "in casu" não de transação mas de homologação de quitação. Neste caso houve enorme resistência da parte dos sindicatos que inclusive recusavam-se a homologar os termos de rescisão, o que levou o TST a recuar alterando o Enunciado a ponto de permitir "ressalvas", o que não deixa de ser incoerente. A função do homologador sindical sempre foi muito mais de testemunhar o efetivo pagamento face a possibilidade do empregado assinar papel em branco do que "homologar" quitação (?), figura inexistente no Direito Comum.

Sabe-se que enquanto o empregado encontra-se dependente do empregador qualquer transação é suscetível à nulidade. A "dependência" sequer termina com o contrato, indo até o pagamento de seu crédito incontroverso. Só a partir do recebimento das verbas resilitórias é que o empregado encontra-se livre para negociação.

Quem já assistiu uma homologação de termo de rescisão sabe que o empregado, necessitando de dinheiro, ainda pode sofrer chantagens e pressões. Mesmo não concordando com os cálculos apresentados pelo empregador o empregado não deixará de querer receber o que lhe é ofertado. Isso é extremamente razoável. Aceitar a parte incontroversa é recomendável, até para diminuir o número de demandas judiciais. A recente reforma do CPC chega à essa conclusão quando determina o pagamento da parte incontroversa nas ações de consignação em pagamento. Em sentido contrário o Enunciado 330 do TST. Este induz o empregado a não receber nada para reclamar, inclusive, a parte incontroversa ou receber esta renunciando à outra parte. É uma chantagem que nos leva defender que o Enunciado 330 do TST não segue os princípios básicos do Direito do Trabalho.

A proposta de conciliação extrajudicial sequer limita a obrigatoriedade de transação com força de coisa julgada aos contratos extintos. Assim, poder-se-á realizar transações periódicas ainda com o contrato de trabalho em vigor.  A perspectiva de massacre dos direitos do empregado é visível. A cada mês, trimestre ou semestre poderão as partes, em plena vigência do contrato de trabalho, negociarem dando o empregado quitação quanto aos direitos pretérito. Eis aqui o implemento da flexibilização.

Sabe-se que a proposta de flexibilização de conotação neoliberal vem sofrendo resistência, mormente num país de desemprego quando o empregado é lavado a renunciar direitos mínimos. Nos parece que agora a proposta é apresentada sob pele de cordeiro já que, em princípio, muitos desinformados aceitam a idéia como algo moderno. Os próprios sindicatos dos trabalhadores são facilmente iludidos com tais propostas já que lhe oferecem poder e acesso aos trabalhadores.

 

Acesso à Justiça

 

Nenhum procedimento judicial deste país exige negociação extrajudicial prévia. Alguns defensores dos Projetos vêm confundindo a negociação prévia extrajudicial com as negociações existentes nos Juizado Especial de Pequenas Causas. Conforme art. 23 da Lei 7.244/84 , a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador "sob sua orientação". Obtida a conciliação é o juiz que homologa e não o conciliador. Vê-se que nesse Juizado a negociação é judicial. O juiz tem o total controle jurisdicional.

Se a obrigatoriedade de negociação previa extrajudicial fosse boa aos jurisdicionados os reformistas do CPC teriam aplicada a regra aos processos comuns, que não deixam de viver o mesmo problema de quantidade de ações.  Todavia, prefeririam intensificar a negociação, porém sempre sob a tutela jurisdicional, mesmo que preliminar (com o saneamento). Isso porque exigir negociação extrajudicial prévia é o contrário do se pode chamar de "aceso à justiça". Porquê a regra só é proposta para trabalhadores?

Enquanto o processo comum sofre reforma com o escopo de melhorar o acesso à justiça, as propostas apresentadas ao processo do trabalho visam criar obstáculos do acesso do trabalhador à justiça. A obrigatoriedade de negociação prévia extrajudicial, sem dúvida, levará o trabalhador à perder direitos quando assinar acordos extrajudiciais ou criará um sistema burocrático e falso antes de ajuizar a ação. Releva-se que os projetos não excluem a obrigação do juiz em propor negociação. Assim o trabalhador terá que recusar as propostas de acordo extrajudiciais e depois as duas propostas obrigatórias do juiz do trabalho. A sentença parece cada vez mais distante e processo cada vez mais burocrático. Se o projeto viesse a desobrigar o juiz em propor acordo talvez incentivaria a celeridade processual, porém preferiu-se a redundância, repetindo-se oportunidades de acordos até convencer as partes no cansaço.

A intensificação de acordos a qualquer custo pressupõe a não satisfação dos direitos integrais que o trabalhador tem jus. Os projetos em questão em vez de darem celeridade ao processo do trabalho acabam por evitar o ajuizamento ou incentivar a extinção do feito sem julgamento do mérito. Não é este tipo de celeridade que interessa ao trabalhador.

Sabe-se que um dos maiores argumentos para o trabalhador efetuar acordo é a demora da prestação jurisdicional. O imenso direito de defesa nunca visto em qualquer outro processo, com recursos - inclusive - num Tribunal Superior não existente nas outras justiças, com impreterível vista ao MP; a inexistência de execução por título extrajudicial; o risco de ganhar e não levar tal a facilidade de fraude na extinção de empresas; tem levado o empregado a aceitar acordos.

Nos parece que evitar o número de demandas trabalhistas deve ser fruto de uma política legiferante que dê garantia ao crédito do trabalhador, iniciando por aplicação de multa pelo não pagamento de salário. A única dívida neste país que não se paga e o devedor não sofre qualquer coação é a do crédito salarial. Medidas neste sentido, sem dúvida, diminuiriam o número de reclamações trabalhista, porém sem lesar os direitos dos trabalhadores. A diminuição de demandas trabalhistas não pode ser equivalente à diminuição dos direitos do trabalhador.

Tese apresentada no 1º Ciclo de Palestras de Direito Processual do Trabalho e a Reforma do CPC, organizado pelo Curso Toga e realizado no IAB no dia 14.07.95.
Última atualização em Seg, 31 de Maio de 2010 16:56